• Порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них (стаття 3 ЗУ «Про публічні закупівлі»);
• ТД не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (стаття 22 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Приклад 1
Замовник у тендерній документації (ТД) вимагав від учасника підтвердити відповідність кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Для цього учасник повинен був подати копії трудових книжок. АМКУ за скаргою учасника визнав таку вимогу дискримінаційною, бо це обмежує право участі у закупівлі тим учасникам, у яких працівники залучені не за трудовими, а за цивільно-правовими договорами.

Приклад 2
Замовник у ТД вимагав підтвердити досвід організації харчування тільки в загальноосвітніх навчальних закладах. АМКУ за скаргою учасника визнав таку вимогу дискримінаційною, бо це обмежує право участі у закупівлі тим учасникам, які мають досвід організації харчування лише в дитячих садочках. Адже дитячий садочок є дошкільним, а не загальноосвітнім закладом.

Скарга на умови тендерної документації .

Будь-який потенцій учасник закупівлі, права якого обмежуються внаслідок дискримінаційних вимог.

До Антимонопольного комітету України (АМКУ).

Порядок подачі скарг регламентовано у статті 18 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Такі скарги в АМКУ можна подавати тільки під час проведення
«надпорогових» процедур закупівель, тобто очікуваною вартістю понад 200 тис. грн для закупівлі товарів і послуг, 1,5 млн грн - для закупівлі робіт.

Скаржнику необхідно бути зареєстрованим на електронному закупівельному майданчику. Скарга подається у формі електронного документа через електронну систему закупівель з особистого кабінету учасника. В особистому кабінеті на електронному майданчику необхідно зайти в оголошення про проведення закупівлі та натиснути на кнопку "Подати скаргу". Електронні майданчики мають свої власні детальні інструкції, у тому числі яким чином подати скаргу.

Скарга в АМКУ на умови ТД подається на етапі подання тендерних пропозицій - з моменту оприлюднення оголошення про закупівлю, але не пізніше ніж за чотири (включно) дні до дати, установленої для кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

Всі інші скарги в АМКУ (на рішення, дії і бездіяльність замовника) подаються протягом 10 календарних днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата, встановлена Постановою Кабінету Міністрів України, через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

У разі оскарження умов тендерної документації розмір плати становить 0,3% від очікуваної вартості закупівлі, але неменше 2 тис. грн та не більше 85 тис. грн.

Рахунки для подання скарг містяться за посиланням.

NB! Скарга внесена до реєстру скарг вже не може бути відкликана. У разі задоволення скарги, плата за неї повертається.

До скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf-формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника. Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

Інформацію у скарзі необхідно подавати структуровано та лаконічно, з обґрунтуванням, у чому саме має місце порушення законодавства, та з посиланням на законодавство. Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель.

Строк розгляду скарги АМКУ становить 10 робочих днів з дати початку розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Скаржник та замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі охочі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження, проголошується прилюдно.

Зверніть увагу, що у випадку виявлення у ТД дискримінацінйих вимог для початку доцільно подати замовнику Вимогу (описано у наступному розділі). А у разі її відхилення– вже подавати скаргу до АМКУ.

Порушення вимог статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі».

ТД на постачання продуктів харчування містила вимогу надання учасниками висновку від управління Держпродспоживслужби про реєстрацію потужностей. Скаржник за цією закупівлею зазначив, що він не може надати документи, що їх вимагав замовник. Адже від 01.01.2017 управління Держпродспоживслужби не видає висновки, а надсилає електронне повідомлення про реєстрацію таких потужностей.

Вимога (Звернення) замовнику.

Може бути як учасник , так і не учасник закупівлі.

До Замовника.

Порядок подачі вимог (звернень) у «надпорогових» закупівлях регламентовано у статті 24 ЗУ «Про публічні закупівлі», а спрощених - ч.7 ст. 14.

Фізична/юридична особа має право звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо ТД або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру.

Такі вимоги (звернення) автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася.

Не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання ТП.

Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення вимоги (звернення) надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель.

Вимога (звернення) до замовника подається у довільній формі. Однак у вимозі варто чітко зазначити суть порушення замовника із посиланням на норми законодавства, яке порушується, а також зазначити саму вимогу про усунення такого порушення.

NB! Подача вимоги (звернення) безкоштовне.

У разі несвоєчасного надання замовником роз'яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Таку вимогу доцільно подавати і у випадку виявлення у ТД дискримінацінйих вимог. А у разі її відхилення замовником – вже оскаржувати до АМКУ.

Більше інформації про скаргу в АМКУ наведено у розділі 1.

NB! За несвоєчасне надання або ненадання замовником роз'яснень щодо змісту ТД та у разі, якщо ТД складена не у відповідності із вимогами закону, замовнику загрожує штраф у розмірі 1700 грн. (ст. 164-14 КУпАП).

Відповідно до статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», пропозиція, яка не відповідає умовам тендерної документації, має бути відхилена Замовником (якщо не застосовано норму 24 години на виправлення помилки). Таким чином, якщо у пропозиціях усіх учасників тендеру є недоліки, Замовник має відхилити всі пропозиції, а не обирати серед них «бажаного» переможця.

Приклад 1
Замовник капітального ремонту парку відхилив усі дешевші пропозиції через невірний формат файлів ТП. Однак у фірми-переможця був аналогічний формат.

Приклад 2
Замовник не відхилив ТП переможця, який надав замість своєї банківської гарантії гарантію від свого конкурента.

Скарги на бездіяльність замовника.

Реальний учасник закупівлі.

Антимонопольний комітет, факультативно – Замовник, ДАСУ.

Скарга в АМКУ на рішення, дії і бездіяльність замовника подається протягом 10 календарних днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Якщо Вашу пропозицію було відхилено через помилку у тендерній пропозиції, а саме помилку у кваліфікаційних документах, які передбачені статтею 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» або щодо підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, не зайвим буде з'ясувати у Замовника, чому він не надав Вам 24 години на виправлення такої помилки згідно положень частини 16 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Замовник може відповісти, що розміщення такого повідомлення є його правом, а не обов'язком. Однак не надання Вам такої можливості є ознакою упередженого ставлення до Вас. Якщо Ваша пропозиція була значно дешевшою за пропозицію переможця, можна й говорити про порушення замовником принципу економії бюджетних коштів, про що також слід вказати у заяві.

У разі оскарження рішень, дій, бездіяльності замовника розмір плати становить 0,6% від очікуваної вартості закупівлі, але неменше 3 тис. грн та не більше 170 тис. грн.

NB! За невідхилення ТП, які підлягали відхиленню, замовнику загрожує штраф від 25 500 до 51 000 гривень (ст. 164-14 КУпАП).

Більше інформації про скаргу в АМКУ наведено у розділі 1.

Виключний перелік підстав для відхилення ТП визначається у ТД відповідно до положень ЗУ «Про публічні закупівлі». Замовник не має права відхиляти ТП з підстав, які чітко не зазначені у ТД.

Приклад 1
На тендері з організації послуг їдалень замовник відхилив ТП учасника через те, що цим учасником пропонувалось надавати послуги приготування їжі на газових плитах, а не на електричних, зазначивши, що харчоблоки закладів замовника оснащені лише електроплитами. Однак, у ТД замовником не було зазначено ніяк вимог щодо типу плит в учасника. АМКУ задовольнив скаргу відхиленого учасника.

Приклад 2
Замовник відхилив ТП учасника у зв'язку з ненаданням ним доказів повного належного виконання аналогічного договору – актів приймання-передачі товару, відгуку покупця, податкових накладних тощо. Однак у ТД була вимога надання копії аналогічного договору, і не було вимог щодо надання документів, що підтверджують повне виконання такого договору.

Скарги на дії замовника.

Реальний учасник закупівлі.

Антимонопольний комітет України.

Скарга подається протягом 10 календарних днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

У разі оскарження рішень, дій, бездіяльності замовника розмір плати становить 0,6% від очікуваної вартості закупівлі, але неменше 3 тис. грн та не більше 170 тис. грн.

NB! За безпідставне відхилення ТП – замовнику загрожує штраф від 25 500 до 51 000 гривень.

Більше інформації про скаргу в АМКУ наведено у розділі 1.

Законом «Про публічні закупівлі» визначено перелік підстав, коли замовник може не проводити відкриті торги/спрощену закупівлю (ст. 3).

Однак у разі, якщо замовником на порушення вищенаведених умов не застосовано відкриті торги/спрощену закупівлю, може мати місце порушення законодавства.

До цього виду порушень можна віднести «дроблення» предмету закупівлі з однаковим CPV-кодом з метою уникнення торгів. Відповідно до ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону.

Приклад 1
Замовником було проведено переговорну процедуру закупівлі з організації харчування дітей на суму 1 429 010 грн. Як обґрунтування замовник послався на п. 5 ч. 2 cт. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у старій редакції) – потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника, і якщо заміна попереднього постачальника може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням. Разом з тим, в обґрунтуванні замовника було відсутнє будь-яке документальне підтвердження наявності умов для застосування переговорної процедури. Також переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток. Однак вказана замовником додаткова потреба закупівлі не була такою, яку замовник не міг не передбачити. У минулі роки він провів переговорні процедури аналогічних послуг. Це свідчить, що переговорна процедура закупівлі була проведена замовником не як виняток, а систематично. ДАСУ розпочало моніторинг та виявило порушення, а закупівлю було відмінено.

Приклад 2
Замовник 24.06.2020 опублікував інформацію про закупівлю без використання електронної системи продуктів харчування на суму 199000,00 грн і цього ж числа укладено договір про закупівлю. Враховуючи суму закупівлі, замовник повинен був провести конкурентну спрощену закупівлю з застосуванням електронного аукціону.

Приклад 3
28.05.2020 замовник оприлюднив 2 ідентичні спрощені закупівлі послуг їдалень на суму 134 862 грн. кожна. Тобто, загальна сума закупівлі мала скласти 269 724 грн, що вище порогової суми. Таким чином, замовник уникнув процедури відкритих торгів.

Скарги на дії замовника; заява.

Потенційний учасник закупівлі.

На жаль, у ДАСУ склалась неоднозначна практика при закупівлях «без використання електронної системи». У деяких таких закупівлях вони проводять моніторинг, а у інших – вважають, що не мають підстав для моніторингу, оскільки така закупівля «не є процедурою закупівлі в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі».

NB! За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону – замовнику загрожує штраф від 25 500 до 51 000 гривень.

За статтею 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» відхиляється тендерна пропозиція учасника, який є пов'язаною особою з іншими учасниками закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Порушення має місце, коли замовник не перевіряє (не хоче, не може, не знає), чи учасники торгів пов'язані між собою. У той же час, пов'язані учасники ведуть себе недобросовісно і беруть участь в одних закупівлях. Іноді замовники навіть після скарги вперто не відхиляють пропозиції пов'язаних учасників.

Приклад 1
Замовник проводив тендер на ремонт доріг та тротуарів. На торги вийшло три учасника, під час яких переміг приватний підприємець. Однак одним із конкурентів переможця виявилася компанія, єдиним власником якої був старший брат вказаного підприємця.

Приклад 2
Замовник провів тендер на ремонт басейну в спортивній школі. На торги вийшли дві компанії. Однак 50% статутного капіталу обох учасників належало одній особі.

Скарга на бездіяльність замовника; заява.

Реальний учасник закупівлі; не учасник закупівлі.

Замовник; АМКУ; ДАСУ. Якщо замовник не задовольнив таку вимогу, а його аргументація не є переконливою, учасник може звернутися з скаргою до АМКУ з Скаргою на бездіяльність замовника.

Скарги в АМКУ на рішення, дії і бездіяльність замовника подаються протягом 10 календарних днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Більше інформації про скаргу в АМКУ наведено у розділі 1.

Також можливе звернення до ДАСУ із заявою, яку може подати як реальний учасник закупівлі, так і не учасник закупівлі.

NB! За невідхилення ТП, які підлягали відхиленню – замовнику загрожує штраф від 25 500 до 51 000 гривень (ст. 164-14 КУпАП).

NB! Участь у закупівлі пов'язаних учасників є ознакою антиконкурентної змови між ними, про що слід подати скаргу з розділу 7.

NB! Подання другим пов'язаним учасником довідки, що він не є пов'язаним з іншими учасниками закупівлі, може мати ознаки підробки документів. Більше про це у розділі 9.

Згідно з ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», обізнаність учасників про участь один одного у торгах та узгодженість ними своїх дій з метою підготовки тендерних пропозицій призводить до спотворення результатів торгів.

Тобто відсутня конкуренція, а отже, як правило, ціни пропозицій завищені.

Замовник проводив тендер на закупівлю м'яса. Два єдиних учасники-підприємці завантажили довідки про відсутність судимості, які мали ідентичні сліди від дії технічних засобів (характерні цятки). Документи тендерної пропозиції обох учасників були створені (скановано) за допомогою однієї і тієї ж програми. Завантажені файли мали однакові дати створення, назви у полі заголовок та автор. Також учасники пропонували до поставки продукцію одного виробника, а під час інших закупівель продуктів харчування – теж продукцію одних і тих же виробників. Також учасники мали договори оренди транспортних засобів з одним орендодавцем, близьку вихідну нумерацію довідок від банку, інших установ тощо.

Заява.

Реальний учасник закупівлі.

АМКУ. ЗУ «Про захист економічної конкуренції» зазначає, що органи АМКУ розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявами, серед інших, суб'єктів господарювання, але які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Тому у заяві потрібно навести обґрунтування, у чому полягає порушення своїх прав.

Заява розглядається протягом 30 календарних днів.

Подання заяви є безкоштовним.

У п. 4 ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» сказано, що замовник зобов'язаний відхилити пропозицію, якщо учасника протягом останніх трьох років притягували до відповідальності за змови на торгах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє ТП, якщо учасник зазначив у ТП недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 статті 29 цього Закону.

Ч. 15 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» надає право замовнику звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їхньої компетенції.

Але іноді замовник не перевіряє інформацію про те, чи є учасник тендеру/спрощеної закупівлі у «чорному списку».

Також бувають випадки, коли учасник подає недостовірну довідку про те, що не притягувався протягом останніх трьох років до відповідальності за змови під час торгів (алгоритм дій наведено розділі 9).

Переможцем закупівлі овочів та фруктів стала компанія, яка була внесена до «чорного списку» Антимонопольного комітету. Більше того, фірма подала неправдиву довідку, що не притягувала до відповідальності за змови на торгах. Після скарги до замовника договір з цією компанією було розірвано.

Звернення; заява; скарга на рішення замовника.

ДАСУ, Замовник, АМКУ.

При підготовці скарги варто мати на увазі, що судове оскарження учасником з «чорного» списку рішення АМКУ про порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції зупиняє дію такого рішення АМКУ аж до набрання чинності судового рішення. Зупинення має місце з дня порушення господарським судом провадження у справі (ч. 4 ст. 60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»). Тобто такий учасник може продовжувати брати участь у закупівлях. Виключення лише становлять рідкісні випадки, коли у самому рішенні АМКУ чи ухвалі суду зазначено, що дія його не зупиняється.

Таким чином, навіть якщо учасник є у «чорному» списку, варто дізнатись з Єдиного реєстру судових рішень, чи не порушено провадження у господарській справі за позовом такого учасника до АМКУ.

Якщо на момент подання таким учасником ТП не було розпочато судове провадження, має місце порушення.

Іноді учасника вносять у «чорний» список вже після подання ним ТП.

Однак саме на момент оцінки його ТП замовник повинен її перевірити на дійсність та відхилити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» (у разі відсутності судового провадження).

Також іноді учасники, будучи у «чорному» списку, завантажують у ТП довідку про непритягнення, датовану до внесення їх у «чорний» список. У цьому випадку також має місце порушення, оскільки інформація про непритягнення була не актуалізована, та на момент завантаження не відповідала дійсності.

Більше інформації про скаргу в АМКУ наведено у розділі 1.

NB! За невідхилення ТП, які підлягали відхиленню – замовнику загрожує штраф від 25 500 до 51 000 гривень (ст. 164-14 КУпАП).

Скарги в АМКУ на рішення, дії і бездіяльність замовника подаються протягом 10 календарних днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав внаслідок бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Звернення у ДАСУ, заява замовнику - не пізніше виконання договору про закупівлю.

Відповідно до ст. 358 Кримінального кодексу України (Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів),

Ч. 2: складання чи видача працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, складання чи видача приватним підприємцем завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов'язків, підроблення з метою використання або збуту посвідчень, інших офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, виготовлення підроблених офіційних печаток, штампів чи бланків з метою їх збуту або їх збут чи збут завідомо підроблених офіційних документів, у тому числі особистих документів особи, - караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Ч. 4: Використання завідомо підробленого документа - карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Приклад 1
Учасника 20.04.2020 АМКУ вніс до «чорного» списку. 18.05.2020 цей учасник подав позов до господарського суду щодо скасування рішення АМКУ. 24.05.2020 господарський суд виніс ухвалу про залишення позову без руху через його недоліки. 25.05.2020 цей учасник у складі ТП на відкритих торгах подав довідку від 24.05.2020, у якій зазначив, що він протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за змови на торгах. Лише 20.06.2020 господарським судом було порушено провадження у справі. Тобто, станом на момент подання ТП оспорюване рішення АМКУ не було зупинене, а подана учасником інформація у довідці – сфальшована.

Приклад 2
Учасника 20.04.2020 АМКУ вніс до «чорного» списку. 18.05.2020 цей учасник подав позов до господарського суду щодо скасування рішення АМКУ. 24.05.2020 господарський суд виніс ухвалу про початок провадження у справі. 25.05.2020 цей учасник у складі ТП на відкритих торгах подав довідку від 24.05.2020, у якій зазначив, що він протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за змови на торгах. Тобто, станом на момент подання ТП оспорюване рішення АМКУ було зупинене, а подана учасником інформація у довідці – відповідала дійсності.

Заява, заява про злочин .

Як учасник, так і не учасник закупівлі.

Замовник, Національна поліція.

Вказаний порядок оскарження стосується випадків підробки й інших документів ТП.