15 лютого Кабінет Міністрів затвердив склад комісії з проведення конкурсу на зайняття посади Директора Національного антикорупційного бюро України (Конкурсна комісія). Проте до документу додали незаконне положення, яке фактично зупиняє та делегітимізує конкурс на директора НАБУ, а також може вплинути на відбір керівника САП. Пояснюємо юридичні деталі.
До складу комісії з відбору керівника НАБУ увійшли три особи, визначені Кабміном (Олексій Савчук, Кирило Легких, Микола Кучерявенко), а також три особи, визначені Кабміном на підставі пропозицій міжнародних та іноземних організацій (Драго Кос, Карен Грінавей, Повілас Малакаускас).
У тексті Розпорядження КМУ, окрім рішення затвердити склад комісії, міститься ще одна норма в абз. 2: “Установити, що відповідно до цього розпорядження повноваження члена зазначеної комісії, який входить до складу конкурсної комісії з відбору Спеціалізованого антикорупційного прокурора, починаються з наступного дня після виходу його із складу конкурсної комісії з відбору Спеціалізованого антикорупційного прокурора”.
Вочевидь, цей абзац стосується Драго Коса, який відповідно до рішення Ради прокурорів є членом комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі.
Така норма є незаконною та породжує істотну правову невизначеність, яка може бути використана для оскарження рішення КМУ про визначення складу Конкурсної комісії або для оскарження рішень самої Конкурсної комісії.
“Незаконність цієї норми потрібна уряду для блокування конкурсу в НАБУ, якщо Драго Кос відмовиться виконати явно незаконну умову та вийти з комісії САП або ж мати залізобетонну підставу для скасування роботи комісії по НАБУ в подальшому. Щодо конкурсу в САП, то таким чином в Офісі президента банально намагаються викинути Драго з процесу аби вже без його голосу завершити конкурс на користь “свого кандидата”, – коментує член правління ЦПК Олена Щербан.
Аргументи щодо незаконності подібної умови:
1) Відсутність повноважень КМУ і правових підстав встановлювати “відкладене” набуття повноважень членами Конкурсної комісії
Насамперед, відсутні будь-які правові підстави встановлювати таку вимогу до набуття повноважень Драго Косом. Він відповідає усім вимогам Закону до членів Конкурсної комісії та має необхідний досвід і при цьому щодо нього відсутні будь-які обставини, що перешкоджають набуттю повноважень члена Конкурсної комісії з дня набрання чинності Розпорядження КМУ.
Зокрема, членами Конкурсної комісії не можуть бути особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до Закону України “Про запобігання корупції”. Втім, хоча Драго Кос і входить до складу комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у САП – він не належить до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Вичерпний перелік таких осіб вказаний у п. 1 ч. 1 ст. 3 зазначеного Закону.
Перебування у складі обох комісій не створює конфлікту інтересів та не зумовлює обставин, що можуть викликати сумнів у неупередженості Драго Коса.
Ч. 2 ст. 19 Конституції України вимагає, зокрема, від органів державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України “Про Національне антикорупційне бюро України” дуже чітко регламентує процедуру конкурсу та роль КМУ і не наділяє Уряд повноваженнями визначати певні умови, за яких особа набуває повноважень члена конкурсної комісії з відбору Директора НАБУ, чи пов’язувати набуття цих повноважень із певними юридичними фактами.
Отже, Кабінет Міністрів вийшов за межі своїх повноважень, приймаючи розпорядження із таким особливим положенням стосовно Драго Коса.
При цьому, Уряд також порушив принцип рівності між членами Конкурсної комісії, оскільки усі вони відповідно до Закону наділені однаковими правами і обов’язками, мають однакові вимоги до своїх якостей та досвіду, для них встановлений єдиний порядок призначення та припинення повноважень – отже, і встановлення особливого порядку набуття повноважень для єдиного члена Конкурсної комісії є неналежним та дискримінаційним.
2) Повноважність Конкурсної комісії до набуття повноважень Драго Косом перебуватиме під сумнівом
Абз. 13 ч. 3 ст. 7 Закону України “Про Національне антикорупційне бюро України” визначає, що Конкурсна комісія є повноважною в разі її затвердження у повному складі, передбаченому ч. 3 ст. 7 (тобто, у складі всіх шести осіб).
Втім, через зазначений абзац стосовно особливостей набуття повноважень одним із членів Конкурсної комісії існує невизначеність. З одного боку, Уряд затвердив склад Конкурсної комісії й у додатку до розпорядження зазначені шестеро осіб – повний склад Конкурсної комісії. З іншого боку, фактично до складу Конкурсної комісії увійшли лише п’ятеро осіб із шести, як того вимагає Закон. Тобто Комісія не зможе робпочати роботу законно до моменту усунення цієї незаконної умови.
Якщо Конкурсна комісія вже почне працювати до моменту набуття повноважень Драго Косом – усі її рішення можуть за цей проміжок часу можуть бути поставлені під сумнів з огляду на невизначеність стосовно повноважності комісії у такому обмеженому складі.
3) Неможливість реалізувати незаконну умову в абз. 2 Розпорядження Уряду
У розпорядженні Уряду особливий порядок набуття повноважень встановлений для “члена зазначеної комісії, який входить до складу конкурсної комісії з відбору Спеціалізованого антикорупційного прокурора” – втім, серед шести визначених Урядом осіб ніхто не входить до комісії з такою назвою. Драго Кос є членом Комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі.
Відповідно, Кос не може вийти зі складу “конкурсної комісії з відбору Спеціалізованого антикорупційного прокурора”, до якої він не входить і якої в принципі не існує.
4) Ризик блокування діяльності Конкурсної комісії
Навіть якщо припустити, що Конкурсна комісія може почати свою діяльність у складі 5-ти осіб, то застосований Урядом підхід нівелює встановлений ч. 4 ст. 7 Закону України “Про Національне антикорупційне бюро України” порядок прийняття рішень Конкурсної комісії.
Рішення комісії приймаються 4-ма голосами, із яких не менш ніж 2 голоси мають дати міжнародні експерти. Якщо з певних причин рішення не прийняте, то проводяться повторні голосування; якщо і при повторних голосуваннях отримати підтримку 4-х членів комісії не вдалось отримати – вважається прийнятим те рішення, за яке проголосували принаймні 3 члена Конкурсної комісії, із яких не менше двох делеговані міжнародними та іноземними організаціями.
Ця норма мала на меті уникнути затягувань та блокувань з боку членів комісії, визначених Урядом самостійно. Втім, правило “превалюючого голосу” міжнародних експертів не діятиме на практиці за наявності лише 2-х повноважних членів з числа міжнародних експертів.
Відтак, будь-яке рішення потребуватиме підтримки принаймні одного з членів комісії, делегованих самостійно КМУ, що знов повертає ризики затягувань конкурсу та дає “блокуючий вплив” урядовій квоті у Конкурсній комісії.
Незаконне рішення уряду є також спробою “викинути” Драго Коса з Комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у САП
Драго Кос є міжнародним експертом в Конкурсній комісії, яка наразі обирає керівника САП. Процес відбору фактично завершений, але частина комісії призначена парламентом відмовляється затвердити результат конкурсу, який не влаштовує Офіс президента.
При цьому Драго Кос є активним членом комісії, який не боїться критикувати публічно українську владу та своїх колег по комісії за зрив конкурсу на керівника САП.
В уряді очевидно створили незаконну умову для того, аби стимулювати Коса залишити комісію по САП, адже без нього законно не зможе розпочатися конкурс на директора НАБУ. При цьому влада очевидно розраховує на те, що після його виходу зможе переграти розстановку сил та голоси в комісії, в тому числі і вже наявний результат конкурсу на керівника САП.
Яке рішення?
Уряд має негайно провести позачергове засідання, на якому має внести зміни до Розпорядження 148-р від 15.02.2022 р. та виключити абзац, який встановлює особливий порядок набуття повноважень члена Конкурсної комісії для одного з визначених членів – Драго Коса.